Conforme comentado anteriormente, ingressei recentemente com uma ação de reparação por danos morais em face do Google e de um dos utilizadores do Orkut.
Destaco abaixo a sentença do caso, onde o Juiz acatou totalmente minha tese de que existe relação de consumo na utilização do Orkut tendo em vista a remuneração indireta ao Google pelo serviço.
Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei 9.099/95. Trata-se de ação onde a parte autora alega que sofreu agressão da 2ª ré, através do sítio de relacionamentos mantido pelo 1º réu. Em contestação, síntese, o 1º réu alega preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, que não teve qualquer participação nos fatos narrados pela autora em sua inicial. Em contestação, síntese, o 2º réu alega preliminar de carência de ação e, no mérito, em síntese, que foi a própria autora quem escreveu as expressões na página de relacionamento através da senha do próprio 2º demandado. No que tange a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pelo 1º réu, a mesma não será reconhecida, pois de acordo com a teoria da asserção a verificação das condições da ação deve ser realizada em conformidade com o narrado na petição inicial. Assim, há legitimidade para o 1º demandado integrar o pólo passivo deste processo, pois há pertinência subjetiva entre os sujeitos apontados na alegada relação de direito material e as partes da demanda. A preliminar de falta de interesse de agir sustentada pelo 2º demandado não será acolhida, pois há a necessidade do provimento jurisdicional para a autora obter o bem da vida pretendido e a via eleita para tal é a adequada, estando satisfeitos então os requisitos do interesse processual, quais sejam a necessidade e a adequação. A demanda versa sobre a responsabilidade dos réus acerca de agressões que teriam sido perpetradas à autora em página de relacionamento da internet. Primeiramente cabe analisar a argumentação do 1º réu de não ser fornecedor de produtos/serviços e, por conseguinte, a não aplicação da Lei 8.078/90. A tese está fundamentada na inexistência de remuneração pelo serviço prestado. A Lei 8.078/90 traz a definição de fornecedor no seu art. 3º e parágrafos, onde há o requisito da remuneração para o enquadramento naquela categoria. Entretanto, a doutrina pátria e a jurisprudência reconhecem existir diferença entre serviço oneroso/gratutito e remunerado. E neste passo o serviço é tido por remunerado mesmo quando a remuneração se dá de forma indireta, conforme decisões do STJ, REsp 566468/RJ e REsp 436.135/SP, quando a Corte reconheceu relação de consumo, respectivamente, em sítio de encontro e programa de televisão aberta. Assim sendo, o serviço prestado pelo 1º réu é remunerado. E no caso específico destes autos a causa de pedir se caracteriza como fato do serviço, pois a matéria ora discutida diz respeito à segurança do serviço prestado e a autora estaria enquadrada na categoria de consumidor por equiparação, na forma do art. 17 da legislação consumerista. Portanto, por todos os ângulos em que se observa a argumentação defensiva, a mesma não pode ser acolhida, existindo sim, relação de consumo na hipótese, sendo aplicável então a legislação consumerista. As agressões à autora na página de relacionamento do 2º réu restaram comprovadas às fls. 27, 29, 30 e 37. O 1º réu, como afirmado em sua contestação, hospeda páginas pessoais de seus usuários, através de perfis por eles criados. Entretanto, tal serviço não é estático, como por exemplo, uma propaganda, podendo ser atualizado minuto a minuto por seus usuários e existindo comunicação entre as pessoas que integram as comunidades. Em razão das características do serviço prestado, não se pretende que haja uma censura prévia nas comunicações dos usuários, mas não se pode permitir que tal meio de comunicação seja utilizado para fins ilícitos. Ponderação entre os princípios constitucionais, art. 5º, IV, IX e art. 5º, V e X, sendo estes últimos os que devem prevalecer na hipótese. E neste ponto o próprio réu reconhece a supremacia de tais direitos, pois disponibiliza em seu sítio uma ferramenta, ´denunciar abuso´, fls. 87, a qual, entretanto, não foi suficiente para por fim às agressões e palavras ofensivas contra a autora, a qual denunciou a situação, conforme documentos de fls. 39/44, sem que qualquer providência fosse tomada no sentido de sustar os ataques. Merece destaque a declaração do 1º demandado em audiência, fls. 51, justificando que ´...não respondeu aos e-mails da autora porque um robô quem faz a aferição desses casos...´. Desta forma o 1º réu possui responsabilidade objetiva em relação ao que é veiculado através do seu serviço, ainda que não seja por meio de censura prévia, mas sim, quando provocado a intervir diante de denúncia e permanece inerte. Na esteira do ora decidido, a jurisprudência da Egrégia Corte de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: EMENTA: REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO NO ORKUT. CONTEÚDO DEPRECIATIVO. LESÃO À HONRA E À IMAGEM DA AUTORA. NÃO EXCLUSÃO DA PÁGINA FRAUDULENTA, APESAR DAS SUCESSIVAS SOLICITAÇÕES. CONDUTA OMISSA DO RÉU. DEVER DE INDENIZAR. CULPA CONCORRENTE DA DEMANDANTE. Caso em que terceiro criou perfil falso da autora, remetendo-o aos amigos e colegas de trabalho desta. Conduta omissa do réu, que, apesar de ter sido acionado por diversas vezes, não procedeu à exclusão da conta fraudulenta. Dessa forma, permitiu que a honra e a imagem da requerente continuassem a ser atingidas dia após dia, durante meses. Uma vez constatada a sua negligência e a prática de ato ilícito, nasce o dever de indenizar. Da análise da documentação carreada aos autos depreende-se que o ex-companheiro da autora é o responsável pela criação do perfil falso. Assim, configurada a culpa concorrente da requerente, que não cumpriu com o dever de zelar pelo seu nome de usuário e senha, informando-os ao seu ex-companheiro ou simplesmente permitindo, através de algum descuido, que este tivesse acesso aos dados. Quantum fixado tendo em vista precedentes jurisprudenciais. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71001598341, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Hilbert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 26/11/2008 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO EM SITE DE RELACIONAMENTOS NA INTERNET. ¿ORKUT¿. CONTEÚDO OFENSIVO À HONRA E À IMAGEM. PROVEDOR QUE, INTERPELADO PELO USUÁRIO SOBRE A FRAUDE, NADA PROMOVE PARA EXCLUIR A CONTA FALSA NEM FAZER CESSAR A VEICULAÇÃO DO PERFIL. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA. DEVER DE REPARAR OS DANOS MORAIS A QUE DEU CAUSA, POR PERMITIR A PERPETUAÇÃO DA OFENSA E O AGRAVAMENTO DA LESÃO À PERSONALIDADE DA AUTORA. PRECEDENTE NESTA TURMA RECURSAL ENVOLVENDO OS MESMOS FATOS E CAUSA DE PEDIR. I. Não se olvida que o requerido é um provedor de serviços da Internet, funcionando como mero hospedeiro das informações postadas pelos usuários. Assim, dele não é razoavelmente exigível que promova uma censura preventiva do conteúdo das páginas de Internet criadas pelos próprios internautas, notadamente porque seria difícil definir os critérios para determinar quando uma determinada publicação possui cunho potencialmente ofensivo. O monitoramento prévio de informações, no entanto, é inexigível. II. O provedor tem o dever de fazer cessar a ofensa, tão-logo seja provocado a tanto, em razão de abusos concretamente demonstrados. No caso dos autos, mesmo tendo sido interpelado da ocorrência da fraude, o réu quedou-se inerte, nada tendo promovido por cerca de um mês. Permitiu fossem perpetradas, a cada dia, novas ofensas à honra e a imagem do autor, agravando ainda mais a lesão à sua personalidade. Foi negligente. Agindo com culpa, praticou ato ilícito, devendo responder perante o autor pela reparação dos danos causados. III. Dano moral configurado, ante a violação do direito fundamental à honra e à imagem (art. 5º, X, da CF), possibilitada a perpetuação dessa ofensa e o agravamento da lesão, por ato omissivo da ré. (Precedente: Recurso Cível nº 71001373646, Terceira Turma Recursal Cível, Relator: Eugênio Facchini Neto, julgado em 16/10/2007). DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71001408160, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 26/02/2008 No que tange a responsabilidade do 2º demandado, temos que o mesmo fomentou manifestações sobre a autora, fls. 26/27, além de ela própria ter tecido comentários, fls. 27. Ainda em relação ao 2º réu, houve omissão ao não excluir as agressões contra a autora de sua página, o que poderia ter realizado sem maiores transtornos. Ao contrário, não há sequer uma forma de repreensão aos demais usuários pelos comentários negativos e agressões. A tese defensiva, de que a própria demandante inseriu os comentários através da senha do próprio 2º réu, não encontra o mínimo suporte probatório, art. 333, II do CPC. A responsabilidade do 2º demandado está delineada no art. 186 do Código Civil, onde aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, devendo repará-lo na forma do art. 927 do mesmo diploma legal. Neste ponto, decisão do nosso Egrégio Tribunal de Justiça: 2008.700.042404-1 - CONSELHO RECURSAL - 1ª Ementa Juiz(a) BRENNO CRUZ MASCARENHAS FILHO - Julgamento: 29/09/2008 Proc. nº 42.404-1/08 Recorrente: RENATA PEREIRA MARCHON THOMAZ (autora) Recorridas: Erica Rodrigues (primeira ré) e Lilian V. Thomaz (segunda ré) VOTO Pretende a autora que cada ré lhe pague R$3.800,00 de indenização por danos morais. Julgados improcedentes os pedidos (fls. 35), recorreu a autora (fls. 45/52) * A primeira ré é namorada do ex-marido da autora. A segunda ré é irmã do ex-marido da autora. No sítio eletrônico de relacionamentos ´Orkut´, as rés teceram considerações ofensivas à autora (fls. 09, 10, 11 e 12). A segunda ré taxou a autora de ´safada´ e ´gentinha baixa´ e disse que ´levou onze anos´ para o seu irmão ´enxergar o que nós já sabíamos desde o início´, que não se pode chamar a autora de gente, que ´ela e as amigas´ ´estão usando uma criança inocente pra atingir adultos´, que ´ela tem que andar de 4 e pastar´, e que ´talvez isso seja um insulto às pobres vacas´ (fls. 09). A primeira ré apóia as declarações da segunda ré e afirma que ´minhoca tem que voltar para a terra, ou vai morrer esmagada no asfalto´ (fls. 12). As mensagens da segunda ré vêm ilustradas com fotografia em que ela aparece com um filho da autora no colo (fls. 09, 10 e 11). As mensagens da primeira ré vêm ilustradas com fotografias dela (fls. 12). O nome da autora não aparece nos textos e as rés alegam que não se referem à autora (fls. 20/21 e 22/23). Não se sustentam as defesas das rés. A menção ao filho da ´safada´ associada à fotografia do filho da autora (fls. 09) conduz à conclusão que as rés, de fato, se referem à autora. O mesmo se diga da afirmação da segunda ré de que seu irmão ´levou onze anos´ para ´acordar´ (fls. 09). Ademais, a segunda ré dirige uma mesma mensagem, ´não use uma criança inocente pra atingir adultos´, à autora e à primeira ré (fls. 09 e 10). As considerações em pauta são inequivocamente ofensivas e as rés, embora neguem que a autora é a destinatária das mensagens, não acrescentam qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da autora. Agindo da maneira apontada, as rés atingiram a honra e a dignidade da autora e lhe causaram constrangimento e, consequentemente, danos morais, que devem ser indenizados. Quanto à verba indenizatória, tendo em vista o princípio da proporcionalidade e, outrossim, que as ofensas de autoria da segunda ré são mais contundentes, entendo que a primeira ré deva pagar à autora R$1.500,00 de indenização por dano morais e que a segunda ré deva pagar à autora R$3.000,00 de indenização por danos morais. ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de se dar parcial provimento ao recurso, condenando a primeira ré a pagar à autora R$1.500,00 e condenando a segunda ré a pagar à autora R$3.000,00, tudo acrescido de juros e correção monetária contados a parir de hoje. Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2008 BRENNO MASCARENHAS Juiz Relator DES. VERA MARIA SOARES VAN HOMBEECK - Julgamento: 08/04/2008 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL ADOLESCENTE CRIACAO DE PAGINA NA INTERNET OFENSA DE ALUNO A PROFESSOR RESPONSABILIDADE DOS PAIS OBRIGACAO DE INDENIZAR REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. OFENSAS PERPETRADAS POR ALUNO AO PROFESSOR ATRAVÉS DE PÁGINA DO ORKUT. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. POUCA ESCOLARIDADE DOS RESPONSÁVEIS QUE NÃO SE PRESTA A APAGAR A CONDUTA DO ADOLESCENTE. UTILIZAÇÃO DE XINGAMENTOS E PALAVRAS OFENSIVAS. PROVIMENTO DO APELO PARA CONDENAR OS RESPONSÁVEIS AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, LEVANDO-SE EM CONTA O FATO, SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, A CONDIÇÃO DA VÍTIMA E DE SEU OFENSOR. PRECEDENTES NESTE TJRJ E EM OUTROS TRIBUNAIS DO PAÍS.- A crença de que é compatível com o ordenamento a conduta de insultar pessoas através da rede mundial de computadores, certamente influi negativamente na formação do caráter e no comportamento de adolescentes, dando uma idéia de permissibilidade, afastada do conceito global de educação. A autora pretende a reparação por dano moral suportado em razão do ocorrido. A Constituição Federal de 1988 assegurou, no seu art. 5º, incisos V e X, a indenização por dano material, moral ou à imagem. Nas teses defensivas há alegação de que a parte autora não provou o dano moral suportado. O dano moral é algo imaterial, não podendo a sua prova ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. O dano moral está ínsito na própria ofensa, existindo in re ipsa, derivando do próprio fato ofensivo. Uma vez demonstrada a ofensa, ipso facto estará demonstrado o dano moral. Nas lições de Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 8ª edição, p. 617, temos que: ´A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.´ Sobre o assunto, buscamos os ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho: ´... só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.´ Os demandados, por ação e omissão, permitiram agressões à autora, através de xingamentos e palavras de cunho depreciativo, nada fazendo para que as agressões cessassem. A questão agora a ser enfrentada diz respeito ao valor a ser arbitrado que seja apto a reparar o dano. A fixação do dano moral deve levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado. Não pode o dano ser uma fonte de lucro, a promover um enriquecimento sem causa, como também não pode ser quantia desprezível capaz de estimular a repetição do comportamento reprovado. Assim, arbitro em R$12.000,00 a quantia apta a reparar o dano moral suportado pela parte autora, a qual será suportada pela metade por cada um dos réus. Por todo o exposto e mais o contido nos autos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar os réus a pagarem a parte autora, cada um, a quantia de R$6.000,00, a título de reparação por dano moral, juros de mora de 1% ao mês e correção monetária, ambos a contar da data da intimação da sentença até o efetivo adimplemento da obrigação. Em conseqüência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 269, I do Código de Processo Civil. Sem ônus sucumbenciais, na forma do disposto no artigo 55 da Lei 9.099/95. P.R.I.
21/8/09, 14:33 
